A admissão pelo STA de diferentes níveis de intensidade…

A admissão pelo STA de diferentes níveis de intensidade de vinculação dos concorrentes para garantia do cumprimento dos aspetos de execução contratual não submetidos à concorrência – fim da polémica à vista?

 

 

 

1. 1. No último ano, e em parte como consequência da execução dos fundos comunitários provenientes do Plano de Recuperação e Resiliência, que prevê como um dos eixos centrais de investimento a “transição digital” concretizada, nomeadamente, através do rejuvenescimento das infraestruturas tecnológicas da Administração Pública ( Investimento TD-C19-i04 – Recuperar Portugal), foram várias as vezes em que os tribunais administrativos foram chamados a pronunciar-se em litígios que tipicamente resultavam das seguintes circunstâncias:
      1. Determinada entidade adjudicante promovia e lançava um procedimento pré-contratual aberto à concorrência, normalmente para aquisição de determinado tipo de bens;
      2. O critério de adjudicação estabelecido era o da proposta economicamente mais vantajosa, determinada através da modalidade monofactor, de acordo com o qual o critério de adjudicação era densificado por um fator correspondente a um único aspeto da execução do contrato, normalmente, o preço;
      3. No programa do procedimento apenas era exigida a entrega (i) do Anexo I do Código dos Contratos Públicos (doravante, “CCP”)(Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro, na última versão atualizada pelo Decreto-Lei n.º 54/2023, de 14/07.)
      4. , (ii) de um documento contendo o valor do preço contratual proposto (no fundo, um documento onde constasse o atributo da proposta), (iii) entre outros (mas sem relevância para a presente análise, p.ex. certidões de registo comercial);
      5. No Caderno de Encargos constavam as características técnicas dos bens que a Entidade Adjudicante pretendia adquirir; 
      6. Aquando da análise e avaliação das propostas, o júri do procedimento elaborava o relatório preliminar de análise e avaliação das propostas apresentadas, no qual entendia que a proposta de determinado concorrente porque não apresentava/descrevia as características técnicas dos bens a fornecer, violava termos e condições constantes do Caderno de Encargos e, em consequência, deliberava propor a sua exclusão, ao abrigo do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP. 
   2. Sucede que, algumas das referidas situações, resultaram na impugnação contenciosa dessas decisões de exclusão – o que sucedeu, por exemplo, no processo n.º 1146/22.0BELRA que deu origem à apreciação mais recente desta matéria pelo Supremo Tribunal Administrativo (doravante, STA) que proferiu um Acórdão, no passado dia 14 de março de 2024, (Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (dgsi.pt).)
      que conduzirá a nossa análise daqui em diante.
   3. Nesse litígio em concreto, estava em causa um concurso público para a aquisição de equipamento informático por lotes, sendo o lote 1 referente a computadores portáteis cujas características técnicas se encontravam descritas numa cláusula específica do Caderno de Encargos. 
   4. Vários concorrentes apresentaram proposta no referido concurso público, sendo que todos eles fizeram constar da sua proposta uma descrição da marca/modelo dos computadores a fornecer ou das suas características técnicas, com exceção de um concorrente, que se limitou a entregar os documentos efetivamente exigidos pelo Programa do Procedimento (Anexo I do CCP, declaração com preço contratual proposto e certidão de registo comercial), sem indicar a marca/modelo ou as características dos bens que se propunha fornecer. 
   5. Perante a análise e avaliação das propostas apresentadas pelo concorrentes, o júri nesse procedimento (e, posteriormente, a Entidade Adjudicante) decidiu excluir a proposta desse mesmo concorrente nos seguintes termos: “a proposta do concorrente A…, S.A., não apresenta as características técnicas dos equipamentos a fornecer, o que constitui uma violação do Caderno de Encargos”, pelo que “por unanimidade, deliberou propor a exclusão da proposta do concorrente A… S.A., ao abrigo do disposto na al. a) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP”, do lote 1”. 
   6. Inconformado, o concorrente impugnou a referida decisão de exclusão junto do Tribunal Administrativo e Fiscal competente (doravante, “TAF”, apenas) que, a 21 de julho de 2023, proferiu saneador-sentença julgando a ação improcedente com base nos seguintes e principais argumentos:
      1. No presente caso, “não estavam em causa nem os aspetos relativos à execução do contrato submetidos à concorrência (artigo 56.º, n.º 3 do CCP), nem os termos e condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos (artigo 57.º, n.º 1, alínea c) do CCP). É a própria definição do objeto do contrato que se encontra em causa com o estabelecimento das especificações técnicas”. 
      2. “Ora, no caso dos autos, a Ré, na cláusula 23.ª do Caderno de Encargos, definiu que os computadores portáteis a fornecer deviam cumprir determinadas especificações técnicas, tais como – e nomeadamente, serem de 14”, o processador ser i5 ou equivalente, a memória RAM, o Disco SSD, microfone, colunas, portas USB, leitor de cartões de memória e teclado em causa. Daí que era obrigatório que a Autora tivesse especificado, na sua proposta, qual o tipo de computador portátil que se dispunha fornecer. Tal era o mínimo que se lhe exigia de forma a que a Ré pudesse confirmar que os computadores portáteis que lhe iriam ser fornecidos cumpriam com as especificações técnicas que definiu e, portanto, eram consonantes com o fim que se destinavam de acordo com a necessidade que a Ré pretendeu satisfazer, E [para tal], podia ter identificado unicamente o computador portátil em causa (…), possibilitando, dessa forma, que a Ré consultasse as respetivas características técnicas e conferisse se cumpriam com as especificações técnicas que definiu no Caderno de Encargos. Ou (…) complementar a indicação do computador portátil em causa com as respetivas características técnicas, possibilitando igualmente essa aferição por parte da Ré”. 
      3. “Pelo que, não é suficiente que a Autora declare nos anexos da sua proposta que “se obriga a executar o referido contrato em conformidade com o conteúdo do mencionado caderno de encargos, relativamente ao qual declara aceitar, sem reservas todas as suas cláusulas […]. A lógica é exatamente a inversa: é a Autora que tem que especificar detalhadamente os computadores portáteis que se dispõe a fornecer de modo a possibilitar à Ré apreciar se os mesmos cumprem com as especificações técnicas que determinou.”. 
   7. Inconformada, a Autora, agora Recorrente, apresentou recurso junto do Tribunal Central Administrativo Norte (doravante, “TCAN”) alegando que para cumprir com o Caderno de Encargos não necessitava de ter especificado na sua proposta o modelo/marca e/ou as características dos computadores portáteis que se comprometia a fornecer porque, em momento algum, a Entidade Demandada tinha exigido aos concorrentes que apresentassem um documento onde descrevessem ou referissem isso – o que era perfeitamente legitimo, na medida em que a própria tinha fixado, no Caderno de Encargos, as características técnicas que os computadores portáteis deviam ter, não exigindo aí que fosse também indicado qual o concreto tipo de computador a fornecer. 
   8. Assim, a Apelante entendia que, contrariamente ao ajuizado pelo Tribunal a quo, era absolutamente irrelevante, até porque, não era exigido, que os concorrentes apresentassem um documento que expressamente indicasse as características técnicas dos portáteis a fornecer, pelo que, a seu ver, era de concluir que se deveria considerar suficiente o compromisso contratual por si assumido, com a entrega dos Anexos I e III da sua proposta e, em consequência, julgar a sua proposta válida.
   9. Caso contrário, então deveria a Entidade Demandada, nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP, ter previsto nas peças do procedimento a exigência de entrega de documentos adicionais, mormente, um documento que contivesse a descrição dos computadores portáteis a fornecer, se isso assumisse, para si, particular relevância.
   10. E, por Acórdão de 03.11.2023, o TCAN adotou uma posição exatamente inversa à do Tribunal de 1.ª instância e concedeu provimento ao recurso e revogou a sentença recorrida, julgando a ação procedente por provada e, em consequência, anulou o ato de adjudicação e condenou a Recorrida a admitir a proposta apresentada pela Recorrente, bem como, a adjudicar-lhe o contrato relativo ao fornecimento de 100 computadores portáteis- Lote 1, com base nas seguintes conclusões:

• “Como bem nota a Apelante nas suas conclusões de recurso, está em causa saber, nesta instância, se no âmbito do concurso público para a aquisição de 100 computadores portáteis (Lote 1), era efetivamente necessário que a mesma tivesse especificado, na sua proposta, as características dos computadores portáteis que se comprometia a fornecer, ou seja, o tipo de computador a fornecer.”;

• “Ora, a resposta a esta questão passa por determinar, citando a Apelante, “até onde chega o dever de cada concorrente no sentido de demonstrar o cumprimento das exigências do caderno de cadernos. Sob a perspetiva contrária, importa verificar em que casos se pode concluir que a falta de informação ou densificação de uma proposta – nomeadamente no caso absoluto de silêncio quanto ao cumprimento de um ou mais requisitos do caderno de encargos – deve ser considerada como suficientemente relevante para motivar a exclusão da sua proposta.”;

• “É um facto inabalável, que a Apelante não indicou na proposta que apresentou no âmbito do concurso em causa nos autos o concreto tipo de computador, vulgo, marca, a fornecer à Entidade Adjudicante, realidade que a própria admite, apenas refutando que estivesse vinculada a essa indicação em face do conteúdo da Cláusula 23.ª do CE e do artigo 15.º do PP.”;

• “Através da Cláusula 23.ª do CE, como claramente se extrai do seu teor literal, a Entidade Adjudicante não obriga os concorrentes ao concurso para o fornecimento de 100 computadores portáteis (Lote1), a indicarem nas respetivas propostas os concretos computadores que se propõem fornecer para cumprir com as especificações técnicas exigíveis, uma vez que, não exige essa vinculação aos concorrentes. Para que essa obrigação existisse impunha-se à Entidade Adjudicante que tivesse providenciado, como verificamos suceder em vários procedimentos de que temos conhecimento funcional, pela inclusão/adição de uma cláusula que vinculasse expressamente os concorrentes a apresentarem um documento onde descrevessem o tipo de equipamento em concreto que se dispunham a fornecer.”

• É certo que através da proposta apresentada pela Apelante, a Entidade Adjudicante não ficou a saber qual o concreto tipo de computador que a Apelante lhe iria fornecer, mas a verdade é que essa indicação não foi por si considerada relevante quando elaborou as peças do procedimento, na medida em que não exigiu aos concorrentes que nas respetivas propostas, fizessem a referência ao concreto tipo de computador que se dispunham a fornecer, que contivesse aquelas características técnicas que teve o cuidado de prever no CE e, sendo assim, não pode à posteriori exigir o que não teve o cuidado de prever como obrigatório. Se alguns concorrentes, nas propostas que apresentaram, indicaram o concreto tipo de computador que se dispunham a fornecer, como sucede com a proposta apresentada pela CI, daí não decorre que o fizeram porque a tal estavam obrigados pelo CE. 

• E não se diga que uma adjudicação à proposta da Apelante, nestas condições, era uma adjudicação às cegas. No caso, como bem observa a Apelante, não havia qualquer margem de liberdade na opção quanto às especificações técnicas do computador portátil a fornecer, uma vez que a Apelante não podia deixar de fornecer um equipamento com todas as características técnicas estabelecidas no CE e tais características técnicas do contrato a executar, estavam elencadas e fechadas no caderno de encargos. 

• Ao comprometer-se a respeitar as cláusulas contratuais, é incontornável que a Apelante se comprometeu de forma expressa e sem qualquer tibieza, a fornecer os computadores portáteis com as características técnicas previstas nas peças procedimentais. Note-se, ademais, que em lado algum da sua proposta se retira que os bens a fornecer não seriam exatamente aqueles que foram solicitados pela Entidade Demandada. 

• Para fundamentar a sua decisão o TCAN citou o também recente Acórdão do STA, de 06/07/2023, proferido no processo n.º 01941/22, relatado pelo Senhor Conselheiro Adriano Cunha e disponível em www.dgsi.pt (cuja situação era precisamente semelhante à dos autos), cuja posição adotada ia exatamente no mesmo sentido ora exposto pelo TCAN. 

• Foi, por isso, com espanto que quando a Entidade Demandada interpôs Recurso de Revista para o STA, se viu o mesmo ser admitido. De facto, atento o recente Acórdão do STA de 06/07/2023, proferido no processo n.º 01941/22, julgou-se que, no fundo a posição do TCAN seria contundente com a mais recente posição desse Supremo Tribunal e, portanto, que o recurso nem seria, numa primeira análise, admitido. 

• Contudo, no Acórdão de apreciação preliminar, proferido pelo STA, a 11 de janeiro já deste ano, 2024, parecia que esse Supremo Tribunal se preparava para reverter a posição que havia assumido em julho do ano anterior ao defender a admissão do recurso de revista nos seguintes termos, “A solução mais correta a dar a esta questão gera inequívoca controvérsia, bem patenteada pela existência, no caso, de duas decisões judiciais contraditórias, mostrando tratar-se de uma «questão» de tratamento jurídico complexo, que obteve no tribunal de apelação uma decisão que é duvidosa se está em sintonia com a jurisprudência mais recente do STA sobra a matéria. Além de que se trata de «questão» que possui inquestionável capacidade expansiva”.

• Ora, ainda que a questão seja de relevante interesse e de grande aplicação prática, mormente tendo em conta, conforme no início desta reflexão se referiu, a enorme quantidade de procedimentos pré-contratuais que se encontram nos últimos meses a ser promovidos para aquisição de bens deste tipo (à custa do financiamento do PRR), não deixou de ser duvidosa a admissão do referido recurso de revista, pois, efetivamente o STA, em julho do ano anterior, já se tinha pronunciado no sentido perpetrado pelo TCAN no processo judicial ora em análise. 

• E tão duvidosa foi essa admissão que o próprio Ministério Público, notificado do referido recurso de revista, veio emitir parecer, a 06.02.2024, alertando exatamente para isso, “Recordemos que o presente recurso foi admitido, além do mais, porque este STA entendeu ser duvidoso que decisão proferida no TCA-Norte, sobre a questão jurídica suscitada no presente recurso, tenha sido resolvida em sintonia com a jurisprudência mais recente deste Tribunal Superior. Analisado o acórdão recorrido e a sua extensa e assertiva fundamentação, resulta do argumentário ali expendido que a decisão ali proferida, não entra em contradição com a Jurisprudência constante dos anteriormente proferidos por este STA. Efetivamente o Acórdão recorrido, antecipando-se à fundamentação constante do presente recurso, demonstrou a inexistência de contradição entre a decisão proferida e as mais recentes decisões deste STA., que abordaram a mesma questão jurídica. Concluímos, assim que o acórdão recorrido está em sintonia, com a mais recente jurisprudência desta STA.”

•  E a verdade é que, apesar de ter admitido o Recurso de Revista, em recente Acórdão proferido no passado dia 14.03.2024, o STA veio manter a posição que já havia vertido em julho do ano anterior – parecendo, assim, que mesmo tendo, numa fase inicial, ainda considerado controversa a questão e duvidado do posicionamento que se devia adotar perante situações deste tipo -, acabou por concluir no sentido já anteriormente alinhavado e, entretanto, adotado pelo TCAN, ou seja, de que: 

 

V – Nos termos em que a entidade adjudicante previu as especificações técnicas, estão em causa aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência, pois as exigências que coloca em relação aos computadores portáteis são imperativas para todos os concorrentes e não têm por finalidade densificarem o critério de adjudicação, não sendo, por isso, fator ou subfator de avaliação da proposta, não se traduzindo em aspetos da proposta que se destinem a ser avaliados pelo júri do procedimento.

VI – O que significa que a entidade adjudicante definiu a priori e de forma vinculativa ou imperativa, as características que os bens que se dispõe a adquirir têm de respeitar, nos exatos termos em que consta da cláusula 23.ª do Caderno de Encargos e que não se ofereça qualquer margem aos concorrentes para propor bens ou produtos que apresentem especificações ou características técnicas diferentes, pelo que, as especificações técnicas não consistem num atributo da proposta.

VII – Além de que, no caso em presença, tais especificações técnicas, que traduzem as características do bem que a entidade adjudicante se dispõe a adquirir, foram definidas no Caderno de Encargos em termos fixos ou definitivos, o que dispensa os concorrentes de reproduzir o teor na norma do Caderno de Encargos, por nada poderem inovar quanto ao conteúdo da proposta, podendo vincular-se através da apresentação do Anexo I do CCP [correspondendo isso a uma mera repetição do que já era exigido no CE]. 

[…]

59. Não estando em causa especificações técnicas que exijam qualquer concretização específica pelos concorrentes, por estarem definidas em termos fixos e definitivos no Caderno de Encargos, não é exigida uma vinculação específica dos concorrentes, sendo suficiente a declaração de compromisso genérico apresentado pela concorrente, de acordo com o Modelo de declaração constante do Anexo I do CCP.
60. Tal traduz não uma menor exigência de cumprimento pelas normas do procedimento, nem sequer uma dispensa de vinculação dos concorrentes à normação do concurso, mas uma igual forma de vinculação, apenas diferentemente exteriorizada pelos concorrentes.
61. A (intensidade da) vinculação dos concorrentes ao cumprimento das normas do procedimento é a mesma, visto que, em qualquer caso, estão obrigados a respeitar as exigências colocadas pela entidade adjudicante, mas considerando que os bens a fornecer em nada podem divergir em relação às especificações técnicas estipuladas no Caderno de Encargos, essa manifestação de vinculação basta-se com a apresentação de documento de aceitação genérica das regras do procedimento.

• Em suma, e com a prolação deste recente Acórdão parece que, por ora, a referida polémica ou controvérsia existente aparenta ter, efetivamente, um fim à vista. 

• Agora, mais do que nunca, o STA deixou claro e reafirmou que, se as peças do procedimento: 

• fixarem, de forma definitiva, fixa e imperativa, as características técnicas dos bens a fornecer (e estas constituírem aspetos de execução do contrato não submetidos à concorrência);  

• não exigirem a apresentação de documentos adicionais que componham as propostas, nos termos do artigo 57.º, n.º 1, alínea c) do CCP, mormente a descrição da marca/modelo dos bens ou fornecer ou mesmo a descrição das suas características técnicas;

a Entidade Adjudicante tem de bastar-se com a vinculação pelos concorrentes aos termos e condições definidos no Caderno de Encargos, mormente através da entrega e assinatura do Anexo I do CCP, não podendo excluir propostas que não densifiquem as características técnicas dos bens a fornecer, com base na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP (se isso não foi previamente exigido). 

 

• Em suma, restará, por isso, às Entidades Adjudicantes, em procedimentos pré-contratuais futuros (e que se avizinham que irão continuar a surgir em massa, atenta a necessidade de execução do PRR) ponderar que intensidade de vinculação pretendem exigir dos concorrentes nas peças concursais – (i) se se bastam com a mera declaração de aceitação do Caderno de Encargos (consubstanciada na entrega do Anexo I do CCP) ou (ii) se, pelo contrário, e por uma questão de garantia e segurança contratuais, preferem prever, nas peças do procedimento, a obrigatoriedade dos concorrentes entregarem documentos adicionais com a sua proposta, mormente uma descrição (mais ou menos) detalhada dos bens que se propõem fornecer. 

• Certo é que se optarem por não exigir a apresentação de quaisquer documentos adicionais aos concorrentes (que transmitam essa garantia/conforto contratual extra que, por vezes, as Entidades Adjudicantes aparentam procurar), então não poderão, a posteriori, excluir as propostas dos concorrentes que não desenvolvam ou densifiquem essas características técnicas, com base na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP.

• Ou seja, e em jeito de conclusão, as Entidades Adjudicantes, para evitar litígios futuros deste tipo, não poderão exigir o inexigível e terão sempre, previamente, de fazer a opção/ponderação quanto ao nível de densificação (ou à intensidade de vinculação) que pretendem que eventuais concorrentes demonstrem assumir em procedimentos pré-contratuais deste tipo.